Il D.L. 12 settembre 2014, n. 132 ha introdotto nel nostro ordinamento l'istituto della convenzione di negoziazione assistita da un avvocato; si tratta di un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l'assistenza di avvocati.

La convenzione deve indicare il termine per l'espletamento della procedura (che non può essere inferiore ad un mese) nonché l'oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili.

Ai sensi dell'art. 2113 cod. civ., i diritti del lavoratore derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti collettivi sono rinunciabili e transigibili, seppur con le specifiche modalità previste da detta norma (cioè mediante conciliazione sottoscritta in sede sindacale o presso la Commissione Provinciale di Conciliazione); ciò significa che tali diritti sono (seppur relativamente) disponibili e, pertanto, possono formare oggetto della convenzione di negoziazione assistita.

La conclusione cui si e' appena pervenuti trova conferma, del resto, nel fatto che il decreto in esame ha modificato l'ultimo comma dell'art. 2113 cod. civ., sancendo espressamente la non impugnabilità delle conciliazioni concluse a seguito di procedura di negoziazione assistita da un avvocato, così equiparando quest'ultima – quanto ai suoi effetti – alle altre transazioni sottoscritte "in sede protetta".

Si ritiene pertanto che i diritti indisponibili, esclusi dalla negoziazione assistita, siano i diritti della persona, che sono sottratti per legge alla disponibilità delle parti e non possono formare oggetto neppure di arbitrato (cfr. art. 806 c.p.c.) o transazione (cfr. art. 1966 cod. civ.).

E' ben noto che, già oggi, numerose controversie vengono definite – ancor prima di approdare davanti al giudice – mediante accordi conclusi tra le parti con l'assistenza dei relativi legali; il decreto in esame elimina ora, in tali casi, la necessità di convalidare gli accordi in sede o amministrativa o sindacale, riconoscendo che l'assistenza degli avvocati garantisce la "genuinità" delle intese raggiunte e, in particolare, la parità tra le parti, che non si avrebbe senza tale assistenza, considerata la situazione di "asimmetria" che caratterizza il rapporto di lavoro.

In correlazione con il ruolo attribuito agli avvocati mediante la convenzione di negoziazione assistita, il decreto prevede specifici obblighi a loro carico; essi, infatti, hanno il dovere deontologico di informare il cliente, all'atto del conferimento dell'incarico, della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita, devono comportarsi con lealtà e tenere riservate le informazioni ricevute (che non possono essere utilizzate in giudizio né formare oggetto di deposizione testimoniale), non possono impugnare un accordo alla cui redazione abbiano partecipato e, infine, devono trasmettere copia dell'accordo eventualmente raggiunto al Consiglio dell'Ordine del luogo ove l'accordo e' stato concluso ovvero al Consiglio dell'Ordine presso cui e' iscritto uno degli avvocati.

Il ricorso alla negoziazione assistita e', in genere, meramente facoltativo, fatta eccezione per le azioni in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e per le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000,00 Euro: in quest'ultima ipotesi rientrano, entro il suddetto limite di valore, anche i crediti per qualsiasi titolo derivanti dal rapporto di lavoro.

In questi casi il ricorso alla negoziazione assistita costituisce condizione di procedibilità dell'azione, il cui esercizio deve essere preceduto dall'invito, all'altra parte, a stipulare la relativa convenzione; la condizione di procedibilità si intende avverata se l'invito non e' seguito da adesione entro 30 giorni dalla sua ricezione ovvero quando sia inutilmente decorso il periodo di tempo concordato senza che sia stato raggiunto un accordo.

L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d'ufficio dal giudice, che assegna alle parti il termine di 15 giorni per la comunicazione dell'invito o, quando rileva che la negoziazione assistita e' già iniziata ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine pattuito per la conclusione della negoziazione.

Le disposizioni in tema di ricorso obbligatorio alla negoziazione assistita saranno applicabili decorsi 90 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto; in mancanza di un'analoga previsione per i casi in cui le parti hanno la mera facoltà, e non l'obbligo, di ricorrere alla negoziazione assistita, deve ritenersi che la relativa convenzione possa essere già fin d'ora stipulata.

Se la negoziazione ha esito positivo, l'accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati (che certificano l'autografia delle firme), costituisce titolo esecutivo ed e' idoneo all'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Dalla data di comunicazione dell'invito a ricorrere alla negoziazione assistita ovvero dalla sottoscrizione della convenzione si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data e' impedita, per una sola volta, la decadenza; se non viene raggiunto alcun accordo, il termine di decadenza per la proposizione dell'azione decorre dalla data di rifiuto dell'invito, o dalla data di scadenza del termine per l'accettazione o dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

In conclusione, il nuovo istituto merita un positivo apprezzamento, perché riconosce finalmente il ruolo di fatto già svolto dagli avvocati e, in ambito giuslavoristico, semplifica – e quindi favorisce- la conciliazione tra le parti.

 

 

La negoziazione assistita e la mediazione

Tra gli istituti attualmente vigenti che sembrano perseguire l'obiettivo di alleggerimento delle lungaggini caratterizzanti il processo civile sono sicuramente ravvisabili la negoziazione assistita nonché la mediazione civile e commerciale. Un'attenta analisi di tali figure pare essere oltremodo necessaria, soprattutto in virtù dell'imminente entrata in vigore del D.L. n. 132/2014, convertito in L. n. 162/2014, il quale troverà piena applicazione a partire dal 9 febbraio 2015. Tale normativa che non si limita a disciplinare l'istituto della negoziazione assistita giunge ad imporne l'obbligatorietà in determinate ipotesi, facendo salve quelle specifiche controversie per le quali è però già prevista la mediazione obbligatoria. Un rapporto a tratti concorrenziale e a tratti antitetico quello che pare delinearsi tra tali istituti.

 

La negoziazione assistita.

La negoziazione assistita consiste in un accordo, definito convenzione di negoziazione, con il quale le parti convengono di "cooperare in buona fede e lealtà per risolvere in via amichevole la controversia". Affinché tale accordo sia considerato valido è però necessario che sia concluso informa scritta , tramite l'assistenza di "uno o più legali", e presenti i seguenti contenuti:

  • "Il termine concordato dalle parti per l'espletamento della procedura". Tale termine non potrà essere inferiore ad un mese o superiore tre mesi e potrà essere prorogato, laddove sussista un accordo tra le parti, di ulteriori 30 giorni;
  • "L'oggetto della controversia", che non potrà comunque riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro.

 

Per quanto attiene invece all'avvio della procedura sarà necessario:

  • Che la parte intenzionata ad attuare la procedura invii alla controparte, attraverso il proprio legale, un invito a stipulare la predetta convenzione di negoziazione;
  • Che l'invito contenga l'indicazione dell'oggetto della controversia e l'avvertimento che la mancata risposta entro 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto potranno essere valutati dal giudice "ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli artt. 96 e 642 c.1 c.p.c."

Laddove la controparte accetti l'invito prenderà quindi avvio la procedura di negoziazione assistita vera e propria, che potrà concludersi con o senza il raggiungimento di un accordo.

 

La negoziazione obbligatoria.

Il legislatore non si è limitato ad introdurre la possibilità di esperimento di tale istituto, ma l'ha reso obbligatorio per le azioni riguardanti il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per le domande di "pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000 Euro", ad eccezione delle controversie sottoposte alla disciplina della c.d. mediazione obbligatoria. Per quanto attiene alle ipotesi in cui la negoziazione assistita sarà obbligatoria, essa risulterà essere condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Ciò implica che quest'ultima potrà essere proposta solo laddove l'invito ad aderire alla negoziazione non sia seguito da adesione o sia seguito da rifiuto entro 30 giorni dalla sua ricezione ovvero quando sia decorso il tempo previsto dalle parti nella convenzione per la durata della procedura di negoziazione.

Sono escluse inoltre dalla predetta obbligatorietà:

  • I procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione;
  • I procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'art.659-bis del codice di procedura civile;
  • I procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;
  • I procedimenti in camera di consiglio.

 

La mediazione.

La mediazione è una procedura finalizzata al raggiungimento di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della lite, e guidata da un professionista con requisiti di terzietà: il mediatore. Si tenga conto che quest'ultimo è comunque privo del potere di assumere decisioni vincolanti per i destinatari del procedimento di mediazione e che tutti gli avvocati iscritti regolarmente all'albo sono di diritto mediatori. Rispetto alle sedi in cui la mediazione può aver luogo essa potrà svolgersi presso enti pubblici o privati e che siano regolarmente iscritti nel registro tenuto presso Ministero della giustizia. Per quanto attiene invece alla durata della procedura occorre rammentare che essa non può in ogni caso superare i tre mesi.

Per quanto attiene al procedimento di mediazione si ricorda che:

  • La mediazione si introduce con una domanda all'organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, riportando:l'organismo investito, le parti, l'oggetto della pretesa e le relative ragioni;
  • A seguito della presentazione della domanda verrà nominato un mediatore e fissato un primo incontro di programmazione, in cui il mediatore verificherà la possibilità di proseguire il tentativo di mediazione;
  • La domanda e la data dell'incontro saranno comunicate all'altra parte, anche a cura dell'istante e le parti saranno chiamate a partecipare alla procedura, già dal primo incontro, con l'assistenza di un avvocato;
  • Per la mediazione obbligatoria sarà sufficiente l'esperimento del primo incontro di programmazione ai fini della procedibilità dell'azione giudiziale, anche nel caso in cui esso abbia avuto esito negativo. Infatti all'esito dell'incontro preliminare le parti potranno decidere di concludere la mediazione con un accordo, oppure proseguire la mediazione, o terminare la procedura ed andare in giudizio (in tal caso non saranno dovute le indennità della mediazione);
  • Il giudice potrà desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione ed inoltre, laddove la mediazione sia condizione di procedibilità della domanda il giudice condannerà l'assente al pagamento di una somma pari al contributo unificato.

 

Mediazione preventiva obbligatoria.

In alcune ipotesi espressamente individuate dal legislatore la mediazione risulta essere, come già accennato, condizione di procedibilità per l'avvio del processo. In particolare la mediazione è attualmente obbligatoria in materia di: condominio; diritti reali; divisione; successioni ereditarie; patti di famiglia; locazione; comodato; affitto di aziende; risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità; contratti assicurativi, bancari e finanziari. Si tratta principalmente di casi in cui il rapporto tra le parti è destinato a prolungarsi nel tempo, anche oltre la risoluzione della specifica controversia, ovvero, così come sottolineato dal Ministero della Giustizia, di "rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale". In tali specifiche ipotesi il legale sarà quindi chiamato ad informare per iscritto il proprio assistito dell'obbligo vigente e assisterlo nell'esperimento della mediazione stessa.

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